Felieton
16 stycznia 2023, 3:25 Autor: Michał Nowakowski , PhD
Cz. 1. Terytorialny charakter.
W 2020 r. Komisja Europejska opublikowała w ramach Strategii dla cyfrowych finansów UEważny projekt rozporządzenia w sprawie rynku kryptoaktywów (MiCA). Projektowi towarzyszły inny związany z możliwością ustanowienia infrastruktury rynkowej umożliwiającej obrót instrumentami finansowymi z użyciem technologii rozproszonego rejestru. Ten drugi dokument został przyjęty w 2022 r., podczas gdy MiCA doczekała się kilku propozycji zmian i kierunkowej zgody instytucji unijnych na jej przyjęcie. Na ten etap nadal jednak czekamy.
W tym czasie na rynku kryptoaktywów wydarzyło się całkiem sporo i to nie całkiem w pozytywnym znaczeniu, jednak nie o tym będzie dzisiejszy felieton. MiCA w założeniu ma osiągnąć następujące cele:
1. Określić wymogi w zakresie przejrzystości i ujawniania informacji w odniesieniu do emisji krypto aktywów i dopuszczania ich do obrotu oraz udzielania stosownych zezwoleń, a także ustanowienie zasad ochrony konsumentów;
2. Ustalić zasady działalności i organizacji emitentów tokenów powiązanych z aktywami, tokenów będących pieniądzem elektronicznym oraz dostawców (tzw. VASPs);
3. Określić środki zapobiegania nadużuciom na rynku w celu zapewnienia integralności rynku krypto aktywów. Zakres jest dość szeroki i ambitny, ale ramy mają wyznaczać także definicje, które zostały zawarte w projekcie, o czym za chwilę. Tak czy inaczej, MiCA ma na celu w pewnym stopniu uporządkować problemy i wyzwania związane z rynkiem krypto aktywów, co zresztą jest zadaniem stojącym przed wieloma legislatorami oraz organami regulacyjnymi. Krypto aktywa są z nami co najmniej od 2009 r., a w żadnej z uznanych jurysdykcji nie udało się jeszcze wprowadzić przepisów, które w sposób kompleksowy i przede wszystkim efektywny uporządkowałyby te kwestie. Dotychczas zarówno regulatorzy unijni w pokroju ESMA, jak i organy krajowe raczej opierały się na publikowaniu stanowisk i komunikatów, które albo zwracały uwagę na ryzyka związane z rynkiem krypto aktywów, albo wskazywały na kierunki interpretacyjne tych organów. Interpretacje, które w założeniu mają pokazywać, gdzie występują ryzyka prawne i regulacyjne. Efektywność tego typu rozwiązań wydaje się nam dzisiaj niewielka, a (niestety) liczne skandale związane z rynkiem pogłębiają problem.
Czy MiCA będzie rozwiązaniem problemu? Zacznijmy od tego, że krypto aktywa – nie tylko kryptowaluty – mają charakter ponadnarodowy i wymykający się określonym jurysdykcjom. Nie ma jednego prawa, które regulowałoby rynek zdecentralizowanych finansów, chyba że mówimy tutaj o przepisach i regulacjach, które odnoszą się do giełd kryptowalutowych, wśród których znajdziemy kwestie związane z przeciwdziałaniem praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu, podatkami czy usługami płatniczymi. Tutaj pojawiają się pewne rozwiązania, które jednak często są obchodzone przez takie podmioty, m.in. poprzez tworzenie siedzib w „egzotycznych” państwach, które często zaliczane są do tzw. tax havens. Projekt MiCA zakłada, że będzie miało ono zastosowanie do osób uczestniczących w emisji krypto aktywów lub świadczących usługi związane z krypto aktywami w Unii. Obowiązywała będzie więc zasada terytorialności zgodnie z którą jeżeli będziemy świadczyli na rzecz obywateli Unii takie czy inne usługi w obszarze krypto aktywów, to będziemy musieli dostosować się do obowiązujących reguł, np. w zakresie konieczności publikacji białej księgi (swoistego odpowiednika prospektu emisyjnego czy dokumentu informacyjnego). Trudności, które tutaj niewątpliwie będą się pojawiać, to ocena czy takie usługi są rzeczywiście świadczone na terytorium Unii i co będzie tego wyznacznikiem. Wydaje się, że w tym zakresie będą wykorzystywane po prostu doświadczenia związane z podobną działalnością, która ma miejsce w przypadku świadczenia usług płatniczych czy obrotu instrumentami finansowymi, a także funduszami inwestycyjnymi. Przykładowo, jeżeli dostawca będzie wystawiał swoją stronę internetową w wersjach językowych dla obywateli państw członkowskich, to będzie można przyjąć, że w jakiś sposób „targetuje” klientów na terytorium UE. Bez wątpienia taka działalność będzie „w ramach UE”, jeżeli emitent albo podmiot pośredniczący będzie prowadził aktywny marketing w odniesieniu do takich klientów. W takiej sytuacji będziemy musieli zapewnić zgodność z rozporządzeniem, w tym uzyskać stosowne zezwolenia. Zwrócić musimy tutaj uwagę na jedną istotną kwestię, która zawarto w tiret 51 preambuły do projektu MiCA. Wskazano tam, że w przypadku, gdy przedsiębiorstwo z państwa trzeciego będzie świadczyć usługi w zakresie krypto aktywów z inicjatywy osoby mającej siedzibę w Unii, to usługi taki nie powinny być uznawane za świadczone na terytorium Unii. To rozwiązanie zbliżone do tego, które znajdziemy chociażby w ustawie o funduszach inwestycyjnych (reverse solicitation). MiCA w zakresie terytorialnym ma więc chronić obywateli UE przed zagrożeniami związanymi z rynkiem krypto aktywów, ale nie w każdym przypadku. Wiele w dalszym ciągu będzie zależało od samych klientówm, np. giełd kryptowalutowych czy emitentów określonych tokenów. Niestety, o czym przekonamy się w kolejnej części, już same definicje powodują, że możliwości takiej ochrony będą ograniczone. A gdy dołożymy do tego specyfikę rynku tokenów, to wyzwań wcale nam nie ubędzie.